文章来源：金杜研究院
在2044号文施行至今的四年多时间里，国家发改委多次通过答记者问、指引等方式进一步细化了有关2044号文的监管要求[2]。然而，在结构多样且复杂的境外发债及境外贷款等交易中，市场主体对于2044号文中的原则性规定的具体适用(包括但不限于适用的主体和交易类型、备案的时点等问题)可能会存在不同的理解，故需要向国家发改委进行反复核实和确认，从而给一些交易的结构搭建和流程控制带来一定的不确定性。
国家发改委本次发布的《外债备案指南》不仅明确了办理外债备案登记的基本流程以及申报材料的具体要求，同时也对市场主体较为关心的一些问题作出了解答。我们之前曾通过一文总结和分析发改委外债监管的相关问题，此次我们将从外债适用范围、外债备案程序及外债发行程序三个方面进一步梳理和评析《外债备案指南》所体现的国家发改委关于中长期外债的最新监管要求。
一、《外债备案指南》所体现的最新监管要求
1外债适用范围
1.1哪些类型的外债需要办理备案登记?
2044号文在定义“外债”[3]时仅例举了境外发行债券、中长期国际商业贷款等1年期以上债务工具。由于境外的融资工具种类繁多，故市场主体对于某些特殊的融资工具是否应适用2044号文可能会有不同的理解。就境外发行债券而言，国家发改委于2015年12月18日发布的《企业境外发行债券指引》已经明确“外债包括但不限于普通债、高级债、金融债、永续债、可转债、优先股等境外债务性融资工具”，而此次发布的《外债备案指南》进一步明确需要办理备案登记的外债范围不仅限于公开发行外债，投资公司定向发行的可转债也需要办理备案登记。
对于2044号文及《外债备案指南》所例举范围以外的其他融资工具而言，我们建议市场主体在判断该融资工具是否构成2044号文定义的“外债”时，应首先基于2044号文有关“外债”的定义判断该融资工具是否具有“按约定还本付息”的特征，并在必要时就该融资工具的结构及特征与国家发改委进行充分沟通并征询国家发改委的意见。
1.21年期的外债是否需要办理备案登记?
由于2044号文中仅提及“1年期以上债务工具”应向国家发改委申请备案登记，但并未明确“1年期以上债务工具”是否包括1年，故对于短期外债，市场主体在实践中多选择将期限设置为364天或更短期限，以避免在外债备案适用方面的不确定。但是，在《外债备案指南》中，国家发改委已明确指出“1年期以上”不包括1年期，这也就代表1年期的外债不适用于2044号文，从而也无需在国家发改委办理备案登记。基于此，市场主体在短期外债交易中无需再特意将期限设置为364天或更短期限，而是可以直接选择设置1年或365天的期限。
1.3境内自然人控制的境外企业的外债是否需要办理备案登记?
尽管2044号文中定义的“外债”仅指“境内企业”及其控制的境外企业或分支机构所举借或发行的中长期外债，但近年来，境内个人控制的境外企业的中长期外债也应纳入2044号文监管范围的态势已逐渐明朗，实践中亦有不少的该类企业就其外债的发行向国家发改委办理备案登记。在此次发布的《外债备案指南》中，国家发改委更是直接明确了监管口径，要求“境内自然人控制的境外企业发行外债需要办理备案登记手续”。[4]
相较于境内企业控制的境外企业或分支机构发行外债(根据《外债备案指南》，该等外债的备案登记应由境内企业作为申请主体)而言，对于境内自然人控制的境外企业发行外债时应由哪一主体作为外债备案登记的申请主体，2044号文及《外债备案指南》均未作明确规定。基于我们的实践经验，该类境外企业通常可自行选择其境内的某一关联企业(例如境外企业的合并财务报表范围内的境内子公司)作为申请主体(而非境内自然人本人作为申请主体)向国家发改委提交外债备案登记的申请材料，并由该境内关联企业向国家发改委书面承诺各类申请材料的真实性、准确性、完整性和合法性。
2外债备案程序
2.1外债备案登记应在何时办理?
2044号文规定“企业发行外债，须事前向国家发改委申请办理备案登记手续”。具体而言：
(1) 就债券类外债而言，债券的发行将会涉及公布交易、定价、认购、结算及交割等诸多流程，而2044号文及《外债备案指南》均未明确“事前”备案的时点。根据我们的市场观察，在实践中大多数的债券发行项目均系在交易公布前完成发改委备案，同时考虑到《外债备案指南》中也要求企业在公募发行债券的外债备案登记证明的有效期内完成定价，故我们建议，审慎起见，债券发行项目应在交易公布前，且最晚应在交易定价前完成备案；
(2) 就贷款类外债而言，由于“发行”一词并非贷款交易中惯常使用的概念，实践中多认为就中长期国际商业贷款而言，2044号文中提及的“发行”即对应贷款的提取，相应地，所谓“事前”备案即指在贷款的提取前完成备案。《外债备案指南》亦肯定了该等理解，明确规定中长期国际商业贷款“需在提款前进行备案”。
根据《外债备案指南》，申请人在办理中长期国际商业贷款的备案登记时，需要提供贷款方意向函或同等效力文件。因此，我们理解交易各方在草拟、谈判及签署中长期国际商业贷款合同的同时，可以先凭借经签署的贷款意向函或同等效力文件(我们理解同等效力文件可包括贷款承诺函、银团委任函等文件)向国家发改委同步申请外债备案登记，但根据我们近期在个别项目的经验，国家发改委在个案中有可能会要求提供经签署的贷款合同作为申请文件。
2.2外债备案登记是否可以网上办理，有哪些流程?
2044号文中曾提出国家发改委将尽快开发网上备案登记系统，方便企业办理备案登记手续。尽管《外债备案指南》规定了申请主体在国家发改委网上政务服务大厅进行网上登记的步骤，但根据《外债备案指南》的规定，申请人仍需要将申请材料邮寄或现场报送至国家发改委政务服务大厅，且国家发改委的文件审查也是针对其收到的申请材料进行。因此，我们理解外债备案登记目前仍未完全实现网上备案登记的方式。值得注意的是，由于新型冠状病毒感染的肺炎疫情(简称“新冠疫情”)的影响，目前国家发改委暂停政务服务大厅窗口服务，并采取网上申报、材料邮寄、视频会商、网上咨询、电话咨询、结果寄达的方式办理外债备案登记。
我们在此对《外债备案指南》规定的外债备案登记流程梳理如下：
2.3企业的多笔外债能否合并申请备案登记?
为简化外债备案登记手续，国家发改委在《外债备案指南》中规定，如果企业准备借取两笔外债的，可以在一份申请报告中申请备案登记。但是，对于境内企业通过其控制的境外企业发行外债(包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等)，并进一步通过跨境直贷方式将外债资金调回境内的交易(其结构示意如下)而言，《外债备案指南》并未明确该交易结构中境外企业发行的外债与境内企业本身的跨境直贷是构成境内企业的一笔外债还是两笔外债，以及是否可以合并到一个申请报告中。
由于上述交易结构中的跨境直贷资金系来源于境内企业控制的境外企业发行的外债，且境外企业发行的外债本身也已纳入发改委的外债总规模管理，因此，我们理解，尽管该交易结构中在形式上存在两个发行主体和两笔外债，但该两笔外债在实质上应作为境内企业的一笔外债合并到一份外债申请报告中进行备案登记，且有关跨境直贷的安排则应在外债申请报告的“资金回流情况”章节中予以充分说明。在近期我们所参与的采用上述交易结构的项目中，我们注意到国家发改委亦持同样的理解，并要求境内企业将其控制的境外企业发行的外债与境内企业本身的跨境直贷合并到一份外债申请报告中进行备案登记。
3外债发行程序
3.1《企业借用外债备案登记证明》的有效期如何理解?
国家发改委就外债备案登记所出具的《企业借用外债备案登记证明》(简称“《备案证明》”)的有效期通常为自《备案证明》出具之日起1年，且实践中通常认为企业应当在《备案证明》的有效期内完成外债的发行。针对《备案证明》的有效期，此次国家发改委在《外债备案指南》进一步明确：
(1) 就公募发行债券而言，企业在《备案证明》的有效期内完成定价即可，未在有效期内完成交割不会对发行债券产生影响(但对于私募发行债券是否同样适用于该监管要求，《外债备案指南》并未作出明确规定)；
(2) 就中长期国际商业贷款而言，企业应在《备案证明》的有效期内提款，且贷款期限以贷款合同为准。
对于允许多次提款的中长期国际商业贷款而言，《外债备案指南》并未明确企业是否需要在《备案证明》的有效期内提取完毕所有贷款额度还是仅需要进行首次提款，而目前实践中通常理解为企业仅需在《备案证明》的有效期内进行首次提款即可。
值得注意的是，为支持新冠疫情的防控工作，保障企业借用外债平稳有序进行，国家发改委已于2020年2月4日发布《关于企业申请延长外债备案登记证明有效期事宜的指引》，允许已取得《备案证明》的企业，如确因疫情影响未能在有效期内完成外债发行的，可在有效期届满的20个工作日前向国家发改委提出关于延长有效期的书面申请，且对符合条件的企业，有效期可延长6个月。因此，我们建议因新冠疫情而影响其外债发行工作的企业，应尽早向国家发改委申请延长《备案证明》的有效期。
3.2 外债发行结束后如何报送发行信息?
根据2044号文的规定，企业应在每期外债发行结束后的10个工作日内向国家发改委报送发行信息。此次国家发改委在《外债备案指南》进一步明确，就中长期国际商业贷款而言，2044号文中提及的“每期外债发行结束”即对应每次提款，也就是说，企业应在每次提款后的10个工作日内向国家发改委报送发行信息。
另外，国家发改委在《外债备案指南》中亦明确指出在企业报送发行信息后，国家发改委不会出具批复。因此，如果外债交易文件中要求企业在外债发行结束后向债权人提供其已向国家发改委报送发行信息的证明文件的，我们建议交易各方应提前协商并明确该等证明文件的具体形式(视个案情况而定，例如由企业适当填写并盖章的《企业发行外债信息报送表》以及证明《企业发行外债信息报送表》已报送至国家发改委的快递单或电子邮件等)，以免各方对于企业是否适当履行该等信息报送义务产生争议。
二、有待澄清的监管问题
尽管《外债备案指南》在一定程度上明确和细化了2044号文的外债监管要求，但实践中市场主体较为关心的一些特定问题仍有待于进一步澄清。下文中所列的问题仅为近期我们在个案中经常咨询国家发改委的一些问题，而对于我们此前在中已探讨的且其监管要求至今仍尚未明确的相关问题(如2044号文与9号文(即《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》)之间如何衔接等问题)，本文中将不再赘述。由于实践中往往可能存在更加复杂的交易结构，故对于2044号文及《外债备案指南》未作明确规定的交易结构而言，我们建议市场主体在个案中应与其中国法律顾问乃至国家发改委进行充分沟通和咨询，以避免因自行判断错误而导致的合规风险。
1外商投资企业的1年期以上外债是否需要办理备案登记?
由于2044号文并未明确排除适用由外商投资企业借用的中长期外债，故对于外商投资企业的中长期外债是否需要按照2044号文的规定办理备案登记，在实践中一直存在不确定性。
国家发改委在此次发布的《外债备案指南》中规定“境内企业(及其控制的境外企业或分支机构)向境外企业(包括境外股东)举借的1年期以上外债”，需要向国家发改委申请办理备案登记。由于存在境外股东的境内企业即外商投资企业，故从该规定的字面意思来看，外商投资企业的1年期以上外债也需要向国家发改委办理备案登记。然而，根据我们近期在个别项目中向国家发改委的咨询，国家发改委对该问题的答复口径仍然不完全统一，并表示通常需要视个案判断外商投资企业的1年期以上外债是否应办理备案登记。因此，尽管有《外债备案指南》的该等规定，我们建议外商投资企业在个案中仍应与国家发改委进行充分沟通和咨询，以确定是否需要办理备案登记。
2由境外自然人或境外企业控制，但主要资产或经营在境内的境外企业的中长期外债是否需要办理备案登记?
《外债备案指南》明确了境内自然人控制的境外企业的中长期外债需要办理备案登记。然而，对于由境外自然人或境外企业控制，但主要资产或经营在境内的境外企业的中长期外债是否需要办理备案登记，2044号文及《外债备案指南》并未作出明确规定。根据我们在以往项目中的经验，国家发改委有可能会在具体项目中根据该类境外自然人身份和背景(包括是否存在由境内居民变换身份为境外居民的情况、身份变换的时点等)、境外企业在境内的资产和经营情况等综合因素，要求该类境外企业就其中长期外债办理备案登记，实践中亦有该类境外企业在国家发改委办理外债备案登记的先例。由于《外债备案指南》并未对该等情形(包括“主要资产或经营在境内”的具体认定标准等)进行明确，我们建议该类企业在个案中仍应与国家发改委进行充分沟通和咨询，以确定是否需要办理备案登记。
3单笔贷款期限不超过1年，但无固定授信期限的循环贷款是否需要办理备案登记?
根据《外债备案指南》的规定，对于境内企业(及其控制的境外企业或分支机构)向境外银行举借的循环贷款，如果单笔贷款期限不超过1年，但授信期限超过1年的，需要向国家发改委申请办理备案登记。
然而，就境外的某些循环贷款授信而言，尽管该等授信项下的单笔贷款期限不超过1年，但在授信协议中可能并不存在固定的授信期限，而是约定由银行在授信提供后的每年届满时进行年度审查；并且，只有在审查通过的情形下，借款人方可在下一年度继续使用授信。针对该等循环贷款授信是否需要办理备案登记，《外债备案指南》并未作出明确规定。受限于国家发改委在未来的进一步澄清，我们倾向于认为，如果已提取的循环贷款在年度审查时没有结清，并且授信使用的条款和条件在通过年度审查后也仍然按照原授信协议执行的，则可能会被视为贷款期限累计超过1年而被要求办理备案登记。
